En el momento que dos personas cesan en su convivencia ya sea o no matrimonial, y tienen hijos, lo que la Ley, recomienda en defecto de acuerdo entre las partes, es regular juridicamente su relación para con los hijos, por medio de unas medidas de caracter provisional, o definitivas.
La primera cuestión que se plantea, en relación al proceso de modificación de medidas, es si es un incidente del proceso principal, donde se han fijado las medidas que se pretenden modificar, o es un proceso autónomo, independientemente de si existe un divorcio previo, o los progenitores no están casados. En función de la solución que se adopte, vendrán determinadas cuestiones como: fuero de competencia territorial, ejecución, etc.
En principio, y asumiendo el criterio de antecedentes que se viene aplicando en los partidos judiciales en relación a los procesos de familia, en el sentido de que el juzgado que conozca de la primera demanda o pretensión siga conociendo del resto de procedimientos que se presenten en relación a esa unidad familiar, es decir divorcio, nulidad, medidas, custodia, o modificación de medidas; que sólo se rompe en situaciones de violencia de género (lo cual está generando numerosas cuestiones de competencia y dudas entre los profesionales, que en nada ayudan a minorar la conflictividad en los mismos); sería bueno considerar este procedimiento como un incidente y que conociese de su tramitación y decisión el juzgado que conoció del pleito principal. Solución que entra en conflicto con la gran movilidad geográfica de las personas, hoy día, por razones laborales, familiares y económicas.
Requisitos:
Para que una demanda de modificación de medidas tenga éxito y a fin de evitar una proliferación abusiva de procesos judiciales, para preservar en la medida de lo posible el principio de cosa juzgada que rige de forma limitada en los procesos de familia, se deben de dar los siguientes requisitos o motivos habilitantes:
1º. Un cambio objetivo de circunstancias.
2º. Que ese cambio sea sustancial, relevante es decir que tenga suficiente entidad, no casual o fortuito.
3º. Que sea involuntario.
4º. Que sea un cambio con ciertos tintes de permanencia.
5º. Que sea imprevisible. Graduando la previsibilidad o no en términos de una ordinaria diligencia.
Por lo tanto, el letrado que pretenda iniciar un proceso de modificación de medidas, se debería hacer estas preguntas y ver qué respuesta obtiene en función de las pruebas que tiene y que puede obtener, siempre informando al cliente, que el criterio judicail es de un cierto inmovilismo y una tendencia a no modificar lo ya expuesto en un procedimiento previo, salvo que quede muy bien acreditado el cambio de circunstancias que rodean el nucleo familiar. Sabiendo que los procesos judiciales se deben resolver en función de las pruebas realmente practicadas y existente en los autos, incluida las presunciones; pero no en base a meras suposiciones o alegaciones.
Hay muchas demandas de modificaciones que se basan en suposiciones subjetivas o alegaciones de la parte (ingresos de economía sumergida, mal cuidado de los hijos, condiciones de la vivienda, dependencia a las drogas, etc.), de las que verdaderamente están convencidas pero que no se pueden probar, ni siquiera vía presunciones, por lo tanto su operatividad es muy limitada. Vía probatoria la de las presunciones que exige que quede perfectamente acreditado el hecho cierto del que queremos derivar u obtener la presunción. De ahí que se desestimen muchas demandas, no porque no exista ese cambio sustancial, sino porque no se ha probado el mismo; lo cual genera enfado, desasosiego e ira de las partes frente al sistema judicial. En consecuencia, no basta con alegar sino que hay que probar, premisa que debe ser conocida y aceptada por la parte antes de iniciar cualquier proceso judicial.
La Sentencia de AP Asturias de 6 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/180851) en relación a una práctica muy habitual de los letrados de solicitar y aportar de forma generalizar numerosa documental contable o societaria.Y dice esta sentencia:
"...desmesurada documental bancaria aportada por una y otra parte que parecen pretender que él órgano jurisdiccional efectué una especie de auditoría sobre los numerosísimos ingresos y gastos que allí se reflejan: labor impropia de los tribunales, que debería haberse planteado a través de una pericial contable que pudiera exponer, tras el estudio y confrontación de los datos que allí se reflejan, el oportuno resultado, propio de quien tiene esos específicos conocimiento..."
Es importante saber, y así lo ha fijado la jurisprudencia, que cuando hablamos de una modificación de medidas, no es lo mismo que éstas estén fijadas en sentencia contenciosa que en convenio regulador, pues cuando hablamos de un convenio, se debe tener presente la libertad de pactos que existe entre los cónyuges/progenitores en función del principio de autonomía de la voluntad, que sólo en materia de menores y en función de su interés superior está limitada por su supervisión del juez.
Por ello, cuando se pretende modificar un convenio regulador, no sólo hay que atender al tenor literal del documento sino que hay que indagar y averiguar realmente qué fue lo que las partes quisieron pactar y la razón por la cual se llegó a ese convenio. Con ello quiero decir que, si bien es necesario fundamentar y motivar en las sentencias contenciosas las razones y motivos por las que el juez fija esas medidas, no sólo de cara a posibles futuros recursos sino a posteriores posibles modificación de medidas, en los convenios reguladores se debe hacer de forma completa y motivada.
En los convenios debe haber varias partes:
1. Una parte inicial donde se recogen los datos personales de los litigantes, los hijos y el matrimonio;
2. Una parte intermedia en la que se debe fijar y dar toda la información que ha servido de base para el acuerdo: forma de convivencia, dedicación a los hijos, horarios laborales y de estudio, condiciones de la vivienda, acceso a segundas viviendas, apoyos familiares, ingresos económicos, situación y colaboración de nuevas parejas etc.; y
3. Las cláusulas o medidas concretas que se pactan.
De ahí el modelo de ratificación que uso en el juzgado y que evita futuras peticiones de nulidad del convenio por defectos de consentimiento y facilita esa función de comparación en futuras modificaciones de medidas (véase la Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2012; EDJ 2012/239470).
Uno de los modelos de ratificación que puede ayudar a concretar estos puntos puede ser el siguiente:
ACTA DE RATIFICACIÓN
En ____, a ____ de ____ de ____.
Ante S.Sª asistido de mi la Secretaria, comparece D./Dª ____, mayor de edad, vecino/a de ____, con domicilio en ____, personalidad que acredita con exhibición del DNI núm. ____, quién juramentado y advertido en legal forma manifiesta:
1. Que reconoce como de su puño y letra la firma y rubrica del convenio regulador de fecha ____.
2. Que conoce su contenido íntegro, por haberlo leído en su totalidad.
3. Que para su firma y aceptación, ha estado asesorado por el/la letrado/a Sr./Sra. ____.
4. Que asume el contenido de dicho convenio, de forma voluntaria, y se compromete a dar cumplimiento al mismo: SÍ LO ASUME Y SE COMPROMETE.
5. Que a efectos de fijar las medidas económicas de este convenio, se han computado como ingresos líquidos mensuales del otro cónyuge la cantidad de ____ euros, y como suyos propios la cantidad de ____ euros.
6. Respecto a la audiencia al menor, por el/la compareciente, ____, se manifiesta: Que no considera necesario que su hijo ____ sea oído por S.Sª.
7. Que tiene pleno conocimiento de que pese a lo estipulado en el convenio sobre adjudicación de lotes, en especial la hipoteca, sabe que ambos cónyuges siguen siendo deudores solidarios frente al Banco en tanto en cuanto dicha Entidad no acepte este Convenio y la subrogación que se recoge en el mismo.
La cláusula sólo regula las relaciones entre cónyuges y no afecta a las garantías que el banco tiene ante ambos cónyuges.
El cónyuge que abone de más, según lo estipulado en el Convenio, ejercerá su derecho de repetición frente al otro cónyuge en el declarativo correspondiente.
Por todo lo cual se afirma y ratifica en el escrito de DIVORCIO de mutuo acuerdo, presentado por el Procurador/a Sr/a. ____, con su esposo/a D./Dª ____, así como el Convenio Regulador de fecha ____.
Con lo cual se da por terminada la presente, que leída y hallada conforme es firmada por el compareciente, después de S.Sª de todo lo cual doy fe.