La situación de crisis que vivimos actualmente está generando muchas situaciones de paro, desempleo y prejubilaciones, lo que otorga más tiempo libre a los progenitores, que pueden destinarlo al cuidado y convivencia con sus hijos, permitiendo al otro tener más tiempo para mejorar sus condiciones económicas y laborales, aunque se están produciendo situaciones dificiles a la hora de afrontar los gastos mensuales familiares, que suelen ser obstaculo para poder llegar a acuerdos en casos de divorcios o medidas.
Es decir, se abren puertas a nuevas situaciones de hecho, que pueden facilitar el cambio de una custodia exclusiva a una custodia compartida, sobre todo ante la imposibilidad de buscar soluciones alternativas de buscar una nueva residencia para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, ya que es un gasto extra que puede mermar en demasía los ingresos familiares, en perjuicio de los hijos menores.
A este respecto, se debe tener presente la reciente doctrina del TS, entre otras, las Sentencias de 29 de abril de 2013 (EDJ 2013/58481) y de 19 de julio de 2013 (EDJ 2013/149996), en relación a la doctrina del TC, según la cual las malas relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son obstáculo para fijar una custodia compartida, siendo el criterio que debemos valorar para fijarla o no el interés del menor, sobre la base de una serie de premisas que fijan estas sentencias, como pueden ser:
a) Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor;
b) Sus aptitudes personales;
c) Los deseos manifestados por los menores competentes;
d) El número de hijos;
e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos;
f) El respeto mutuo en sus relaciones personales:
g) El resultado de los informes exigidos legalmente;
h) La distancia entre los domicilios de ambos progenitores; y
i) En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada
La custodia compartida, ya admitida por el TC en los años 80, no se fija como castigo o premio para uno u otro progenitor, sino como la medida que mejor puede amparar y proteger el derecho e interés de los hijos menores de edad a estar con ambos progenitores y que estos puedan ejercer su rol. Sabiendo que el término "compartir" no lo utilizamos en el sentido de dividir sino, como dice la RAE, en el de "participar en lograr un objetivo común", es decir, la formación y educación de los hijos. Por lo tanto, ese cambio que puede ser posible, no debe conllevar siempre un reparto de tiempos iguales de convivencia, sino unos tiempos con cada progenitor acorde a su disponibilidad y posibilidades, que les permita a ambos el ejercer su rol de papá y mamá. Véase la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/233982) que fija una custodia compartida por anualidades.
Para fijar este sistema de custodia, ya sea en pleito principal o a través de una modificación de medidas, son importantes pero no imprescindibles los informes periciales. En este punto se debe tener presente que:
1º. En los procesos de familia puede haber tres tipos de informes:
1. Encaminados a valorar las cualidades de una de las partes como progenitor;
2. Valorar y determinar las relaciones de un progenitor con su hijo/a menor de edad; y
3. Cuál es el sistema de convivencia o custodia que se debe fijar en esa unidad familiar. En este último caso, que es el habitual cuando se discute si se fija o no la custodia compartida, es necesario que el perito vea y valore a toda la unidad familiar, pues, caso contrario, ese informe es incompleto y carente de validez. Es muy importante tener presente los momentos procesales en que la LEC permite solicitar y aportar estos informes, sobre todo en relación a la fecha de celebración de la vista. Es recomendable leer la Guía de buenas prácticas para la elaboración de informes psicológicos periciales sobre custodia y régimen de visitas de menores del Colegio oficial de Psicólogos de Madrid.
En cualquier actuación en que intervenga un menor, de cara a realizar un informe pericial, es necesario que se cuente con el consentimiento tácito o expreso de ambos progenitores, si mantienen la patria potestad compartida, pues estos temas entran dentro del ámbito de la patria potestad.
En este apartado también conviene mencionar la posibilidad de instar una modificación de medidas para obtener un cambio de guarda ante los incumplimientos de la otra parte, al amparo del art. 763 CC. Con independencia de determinar cuál es el procedimiento que se debe seguir para obtener este cambio, ya que hay diversas opciones admitidas por los tribunales (modificación de medidas, ejecución, art. 158 CC, vía incidentes), lo cierto es que este cambio no se puede ni debe adoptarse exclusivamente como castigo para el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficia y protege los intereses del menor. Así se debe interpretar la sentencia del Pleno del TS de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/7393), tan criticada, y en la cual no es que se quisiera favorecer o premiar al que ha incumplido, sino que, al no acreditarse ni alegarse ni probarse en qué medida ese cambio iba a mejorar al menor, se desestimó el cambio pues se comprobó que el mismo era realmente perjudicial para éste.
De ahí la importancia de cómo se debe concretar el debate en la demanda y contestación, y la importancia de las pruebas y objetivo que se persigue con ellas. Idéntico criterio mantiene el TS en relación a la privación de la patria potestad, que entiende que debe ser aplicada con carácter restrictivo y no como un castigo, debiendo aplicarse únicamente en función del beneficio que con ello se genera al menor.
En cuanto a las relaciones entre padres e hijos, quiero poner de relieve una importante Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/207466), que viene a poner un poco de cordura en los conflictos que generan las actuaciones unilaterales de la Administración en materia de protección de menores y los derechos de los progenitores. Sentencia que establece que la competencia para suspender el derecho que tienen los progenitores para visitas y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales (arts. 160 y 161 CC, 3.9 y 18 de la Convención de los derechos del niño de la ONU, y 14 de la Carta Europea de los derechos del niño).
Ya se fije una custodia exclusiva, una custodia compartida o una custodia alterna, lo que debe primar es el interés del menor siempre y en todo momento. Véase la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/239139).
Para finalizar este punto, y como novedad, hay que reseñar la sentencia de AP Barcelona de 26 de julio de 2013 (EDJ 2013/200574), donde se introduce la figura del Coordinador de la Parentalidad.
Medidas referidas al uso de la vivienda
Dejando a un lado las leyes autonómicas o derecho foral (Cataluña, Aragón, Comunidad Valenciana; esta última sólo aplicable a los casos en que el menor tenga vecindad civil valenciana), donde ya se ha superado el automatismo del art. 96 CC sobre atribución del uso de la vivienda familiar si hay hijos menores de edad, abriendo la puerta a su temporalidad, a adjudicar el uso de otras viviendas o adoptar otras medidas siempre y cuando se garantice el derecho de habitación de los menores; en el resto de territorio nacional, seguimos teniendo el citado art. 96 CC que atribuye de forma automática y sin limitación alguna el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y por extensión al progenitor que ostenta su guarda y custodia.
Esta regla general de atribuir el uso a los menores sin limitaciones se recoge en sentencias del TS de 1 de abril de 2011 (EDJ 2011/34634), de 14 de abril de 2011 (EDJ 2011/78869), de 21 de junio de 2011 (EDJ 2011/120438), de 13 de julio de 2012 (EDJ 2012/196513) y de 17 de octubre de 2013 (EDJ 2013/198109). Sabiendo, además, que si hay hijos menores, esta medida es de "ius cogens" y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite, conforme señala el TS en Sentencia de 21 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89289).
No obstante, desde hace unos pocos años el TS, como ha ocurrido con otras medidas (temporalidad de la pensión compensatoria, custodia compartida, etc.) está facilitando con sus sentencias el poner fin a ese automatismo que en numerosas ocasiones los jueces, letrados y demás profesionales han manifestado que dificulta mucho los acuerdos y la paz familiar en casos de separación y/o divorcio.
Esos cambios que está introduciendo el TS se refieren a:
1º. Pérdida del derecho al uso de la vivienda por parte de los hijos, al adquirir la mayoría de edad. Con ello pierde eficacia el art. 96.1 CC y se pasa a aplicar el art. 96.2 CC que permite fija runa temporalidad en ese uso o incluso no hacer atribución del mismo, pues se utiliza el término "podrá" y no el imperativo "deberá". Ver Sentencias del TS 5 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/226238), de 30 de marzo de 2012 (EDJ 2012/59909) y de 11 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/225904).
2º. El paso de custodia exclusiva a compartida permite que el juez revise la atribución del uso, no en base a ese automatismo citado, sino en función de otras premisas como:
a) tiempo real de convivencia con cada progenitor,
b) acceso a otra vivienda,
c) interés familiar más necesitado de protección etc.
3º. Las excepciones que el TS viene fijando al automatismo del art. 96.1 CC una vez que los menores tienen garantizado el derecho de habitación por otras vías, y por lo tanto su atribución automática no cumple la finalidad perseguida por el legislador sino que generaría situación ilógicas o de abusos de derecho con un claro perjuicio al interés familiar y por extensión del menor.
Véanse las siguientes Sentencias del TS:
a) STS de 29 de marzo de 2011 (EDJ 2011/25753), de 30 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/224288), de 5 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/239469) y de 17 de junio de 2013 (EDJ 2013/115330), no hacen esta atribución automática e ilimitada al tener acceso los menores a otra vivienda.
b) STS de 10 de octubre de 2011 (EDJ 2011/236330) se atribuye otra vivienda propiedad de los progenitores, que no era la familiar, pues esta podía ser objeto de un desahucio por precario.
c) STS de 27 de febrero de 2012 (EDJ 2012/24609) se atribuye el uso al no custodio, por tener en ella el despacho profesional y ser la única fuente de ingresos de la familia.
d) STS de 19 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/227507), no se atribuye pues la vivienda familiar, en Sevilla, no cumplir esa finalidad, pues el padre por razones de trabajo vive en Barcelona y la madre por la misma razón en Madrid.
Causas todas ellas que pueden justificar el inicio de un proceso de modificación de medidas para cambiar la atribución del uso de la vivienda familiar.
Para finalizar este punto he de poner de relieve una serie de sentencias del TS relacionadas con esta medida, como son:
1º. Posibilidad de dividir la vivienda en dos, respetando el uso atribuido; TS de 30 de abril de 2012 (EDJ 2012/89286) de 24 de mayo de 2012 (EDJ 2012/98849) y de 22 de enero de 2013 (EDJ 2013/2710);
2º. El CC no permite atribuir en procesos de familia el uso de locales o viviendas, que no sean la familiar; TS de 9 de mayo de 2012 (EDJ 2012/89287) y de 31 de mayo de 2012 (EDJ 2012/109290);
3º. Equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso; TS de 30 de mayo de 2012 (EDJ 2012/105219);
4º. Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges; TS de 14 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/246222);y
5. Que la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC;
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia" el 1 de junio de 2014.